眼下正值暑期，在校學(xué)生都已放假，高三學(xué)生已經(jīng)結(jié)束高考拿到了錄取通知書，大三的學(xué)生也基本完成了學(xué)業(yè)。大批學(xué)生開始涌向企業(yè)，大規(guī)模的實習(xí)開始了。
對于企業(yè)來說，隨著用工成本節(jié)節(jié)攀升，實習(xí)生用工規(guī)模也越來越大。雖然實習(xí)生并沒有什么工作經(jīng)驗，但是憑借著無勞動關(guān)系、不用繳納社會保險、薪資無底線等優(yōu)勢，實習(xí)生就成了暑期用工的香餑餑。
那么，實習(xí)生用工真如用工單位所預(yù)想的那么好嗎？
常見的“實習(xí)”用工的形式
●勤工儉學(xué)
通常，我們習(xí)慣將在校學(xué)生利用課余時間到企業(yè)兼職的行為叫做勤工位學(xué)。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(《中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第十二條規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”
法律對于一般的勤工儉學(xué)是沒有規(guī)定和限制的，即社保、工資等都無硬性規(guī)定，故企業(yè)在用工時相對自由，所以這種實習(xí)形式在企業(yè)中也最為常見。
需要注意的是，雖然說勤工儉學(xué)不用建立勞動關(guān)系，但是我們應(yīng)該都知道，勞動關(guān)系的確立，實際上看的是三個要素，即：
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)定的主體資格
(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)草制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
(勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[勞社部發(fā)[2005]12號])
一旦符合以上三點，就構(gòu)成勞動關(guān)系。幾年前，高院就曾發(fā)布過一個關(guān)于實習(xí)生勤工儉學(xué)被認定為勞動關(guān)系的典型案例，二審法院是這么判決的:
關(guān)于在校大學(xué)生能否成為勞動關(guān)系的主體，我國勞動法律法規(guī)并未做出禁止性規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動法》第十五條規(guī)定，“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第四條規(guī)定，“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”，該條規(guī)定并未將在校大學(xué)生包括在內(nèi)。
本案原告胡某應(yīng)聘公司時已滿22周歲，是即將畢業(yè)的大學(xué)四年級學(xué)生，具有完全民事行為能力和責(zé)任能力，依法具有與用人單位建立勞動關(guān)系的主體資格?！秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行く中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第十二條規(guī)定，“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”該規(guī)定從規(guī)范勞動合同制度的角度，將“利用業(yè)余時間勤工助學(xué)”的在校生排除在勞動關(guān)系主體之外。胡某應(yīng)聘公司時，雖然離畢業(yè)還有3個多月，但已基本完成了學(xué)業(yè)，其在取得畢業(yè)證書之前進入勞動力市場的行為井不受法律所限制。其每周工作5天、每天工作8小時的作息時間，符合全日制勞動合同的特點。其與公司簽訂協(xié)議的期限為一年，時間跨度至其畢業(yè)以后，也與利用學(xué)習(xí)之余提供短期或不定期勞務(wù)的勤工助學(xué)情形不相符合。此外，公司對胡某系即將畢業(yè)的在校學(xué)生身份是明知的，雙方就社會保險待遇問題亦有溝通，公司承諾胡某在“畢業(yè)后與其換簽勞動合同”。由此可見，胡某與公司簽訂“在校生實習(xí)協(xié)議”的目的，是建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，而非“利用業(yè)余時間勤工助學(xué)”。公司與胡某簽訂的合同名稱雖為“在校生實習(xí)協(xié)議”，但從公司發(fā)布的招聘信息、胡某應(yīng)聘和面試的過程，以及雙方所訂協(xié)議中工作崗位明確、勞動報酬亦不顯著低于同行業(yè)勞動者的勞動報酬等內(nèi)容看，胡某為公司提供的勞動顯然不同于在校大學(xué)生以學(xué)習(xí)為目的而進行的社會實踐活動。綜上，胡某為公司提供的勞動既不屬于“利用業(yè)余時間勤工助學(xué)”，也不屬于以學(xué)習(xí)和教學(xué)為目的的在校學(xué)生實習(xí)，胡某與公司之間自2015年3月2日起就建立了勞動關(guān)系。
所以，用人單位在使用實習(xí)生時要注四點:第一，定要簽訂實習(xí)協(xié)議;第二，盡量不要找
臨畢業(yè)的學(xué)生;第三，協(xié)議期限不要超過畢業(yè)時間;第四，定期提交實習(xí)心得。
通過做好以上四點，將實習(xí)生與正常用工區(qū)分開來。
●職業(yè)學(xué)校實習(xí)
根據(jù)規(guī)定，職業(yè)學(xué)校實習(xí)，是指實施全日制學(xué)歷教育的中等職業(yè)學(xué)校和高等職業(yè)學(xué)校學(xué)生按照專業(yè)培養(yǎng)目標要求和人才培養(yǎng)方案安排，由職業(yè)學(xué)校安排或者經(jīng)職業(yè)學(xué)校批準自行到企(事)業(yè)等單位進行專業(yè)技能培養(yǎng)的實踐性教育教學(xué)活動，包括認識實習(xí)、跟崗實習(xí)和頂崗實習(xí)等形式。
認識實習(xí)是指學(xué)生由職業(yè)學(xué)校組織到實習(xí)單位參觀和體驗，形成對實習(xí)單位和
相關(guān)崗位的初步認識的活動。跟崗實習(xí)是指不具有獨立操作能力、不能完全適應(yīng)實習(xí)崗位要求的學(xué)生，由職業(yè)學(xué)校組織到實習(xí)單位的相應(yīng)崗位，在專業(yè)人員指導(dǎo)下部分參與實際輔助工作的活動。
頂崗實習(xí)是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學(xué)生，到相應(yīng)實習(xí)崗位，相對獨立參與實際工作的活動。職業(yè)學(xué)校實習(xí)一般會選擇進入大型的制造型企業(yè)。由于競爭激烈，很多學(xué)校以及學(xué)生都已經(jīng)簽了協(xié)議，變成了定向培養(yǎng)，所以常聽到制造型企業(yè)的HR抱怨招不到人，越來越多的企業(yè)開始到偏遠地區(qū)的學(xué)校招人。
需要注意的是，針對這種實習(xí)形式，國家在調(diào)整和約束上是有規(guī)定的，即《職業(yè)學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。主要限制大致如下
(1)不得安排不滿十六周歲的學(xué)生跟崗實習(xí)、頂崗學(xué)生實習(xí)。
(2)頂崗實習(xí)的人數(shù)不得超過總職工人數(shù)的10％，具體崗位頂崗實習(xí)的學(xué)生人數(shù)不得超過同類在崗總?cè)藬?shù)的員工為務(wù)關(guān)20％。
(3)頂崗實習(xí)崗位的報酬應(yīng)結(jié)合學(xué)生工作量、工作強度、工作時間等，原則上不能低于同崗位試用期工資標準的80％。
(4)不得安排在較高風(fēng)險的崗位實習(xí)。
(5)實習(xí)不得安排加班和夜班。
值得慶幸的是，縱觀《職業(yè)學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》全文，并無承擔(dān)法律責(zé)任的相關(guān)條款，沒有罰則便意味著沒有強制力，所以，企業(yè)在用工過程中，只需要根據(jù)自身情況參考使
用即可。
●頂崗實習(xí)
這里將頂崗實習(xí)單列出來主要是因為在有些地區(qū)，針對頂崗實習(xí)已經(jīng)有了強制性規(guī)定。江蘇省在2013年修訂《江蘇省勞動合同條例》時，將頂崗實習(xí)也規(guī)定在內(nèi)，并規(guī)定了如下限制:
(1) 不得安排學(xué)生從事與所學(xué)專業(yè)無關(guān)的高空、井下作業(yè)和接觸放射性、高毒、易燃易爆物品的勞動，以及國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動。
(2)不得通過中介或者勞務(wù)派遣機構(gòu)組織、安排和管理實習(xí)工作
(3)不得安排總時間超過十二個月的頂崗實習(xí)，不得安排學(xué)生頂崗實習(xí)每日超過八小時、每周超過四十小時。
(4)應(yīng)當(dāng)按照約定的標準直接向頂崗實習(xí)學(xué)生支付實習(xí)報酬，且不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準。
需要注意的是，以上限制只有(1)(2)條適用于普通實習(xí)，其他只適用于頂崗實習(xí)的實習(xí)生。
見習(xí)
這里提出見習(xí)的概念，并不是因為見習(xí)也屬于實習(xí)，而是因為很多人都認為見習(xí)就是實習(xí)的一種。需要指出的是，現(xiàn)在的見習(xí)指的是應(yīng)屆畢業(yè)生畢業(yè)后，進入企業(yè)見習(xí)基地工作的情形。見習(xí)基地是當(dāng)?shù)卣M織并提供一定政府補貼，向應(yīng)屆畢業(yè)生提供就業(yè)機會的一種就業(yè)形式。企業(yè)只有在向就業(yè)中心進行申請并獲批準后，才能成為見習(xí)基地。
由于學(xué)生已經(jīng)畢業(yè)，所以，參加見習(xí)的應(yīng)屆畢業(yè)生和企業(yè)之間構(gòu)成的是勞動關(guān)系。
實習(xí)用工的主體
從以上分類，我們可以得出實習(xí)生應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個條件:具一，原則上應(yīng)該是十六周歲以上;其二，在籍全日制在讀中國學(xué)生。
●全日制在籍學(xué)生
經(jīng)常會有單位問，單位有員工研究生在讀，到底跟他簽勞動合同還是實習(xí)協(xié)議呢?一般筆者會這么回答:“要看員工讀的研究生是不是全日制，檔案在不在學(xué)校。如果讀的是全日制，檔案又在學(xué)校，那就屬于學(xué)生身份，可以簽訂實習(xí)協(xié)議。”學(xué)生的身份是入職前單位一定要去核實清楚的，一旦有所疏忽，不僅風(fēng)險大，面臨的成本也不小。
此前就有個單位因為硫忽，沒有查清楚學(xué)生的狀態(tài)，導(dǎo)致?lián)p失了8個月的雙倍工資。因為該單位用人時，學(xué)生是職業(yè)學(xué)校當(dāng)年度的應(yīng)屆畢業(yè)生，沒多久就畢業(yè)了。由于學(xué)生說之后要繼續(xù)深造，單位想當(dāng)然地以為他還是學(xué)生狀態(tài)，等過了大半年，想把學(xué)生退回學(xué)校時才發(fā)現(xiàn)該學(xué)生讀的并不是全日制的大學(xué)。也就是說，學(xué)生來實習(xí)后沒多久就畢業(yè)了，并成為了一個合格的勞動者。
所以，員工是否全日制在讀及在，是判斷是否形成勞務(wù)關(guān)系的首要標志。
另外，大家容易忍略的就是那些已經(jīng)完成升學(xué)考試，拿到錄取通知書，但是還未到學(xué)校報到的情況。這種情況下，即使該學(xué)生拿到了錄取通知書，由于還未報到，所以實際上還未成為高等院校的在籍學(xué)生。此時，他其實處于一個勞動者的狀態(tài)。因此，企業(yè)
在篩選實習(xí)人員的時候，應(yīng)盡量選擇非應(yīng)屆畢業(yè)生。
中國人或經(jīng)備注的在華留學(xué)生
這里要特別強調(diào)的就是留學(xué)生，包括在華留學(xué)生以及在其他國家留學(xué)的他國學(xué)生。首先，對于在華留學(xué)生，由于他們簽證上寫的是學(xué)習(xí)，所以如果要進企業(yè)實習(xí)，必須經(jīng)過備注才可以。對于在外國留學(xué)的其他國家學(xué)生，想在我國實習(xí)工作的，必須獲得就業(yè)許可方可進行。
完書面協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)
由于實習(xí)生和用人單位之間井非勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，所以應(yīng)受《民法》調(diào)整，以雙方約定為主。
●實習(xí)協(xié)議
(1)明確學(xué)生的畢業(yè)時間和學(xué)校聯(lián)系方式
明確可能的畢業(yè)時間。很多學(xué)生其實并不能清楚知曉具體的畢業(yè)時間。因為畢業(yè)證書所載時間和實際取得畢業(yè)證書的時間往往是不一致的。這就需要我們提前到輔導(dǎo)員或者教導(dǎo)處了解和核實。比如，學(xué)生說7月畢業(yè)，就有可能是7月份拿到載有6月份畢業(yè)時間的畢業(yè)證書，稍不注意就會有事實的勞動關(guān)系產(chǎn)生。
(2)報酬
實習(xí)并非勞動關(guān)系，雖然國家倡導(dǎo)實習(xí)薪酬應(yīng)當(dāng)達到定數(shù)額，但是并無強制罰則，所以，企業(yè)可以根據(jù)自身的情況設(shè)置報酬數(shù)額。
(3)靈活約定解除條款
因為法律沒有限制，所以這里的解除條款要盡可能地簡單，盡量不要增加企業(yè)方的證明責(zé)任，比如“提前三天提出本協(xié)議解除”“一旦單位覺得不滿意可以馬上解除協(xié)議”等。
(4)約定身份變化條款
一旦學(xué)生的身份發(fā)生變化，就會直接影響到雙方的關(guān)系，所以需要設(shè)置相應(yīng)條款，因?qū)W生沒有及時告知用人單位所導(dǎo)致的損失，將由其本人承擔(dān)。這里的變化一般包括輟學(xué)、休學(xué)
肄業(yè)、延遲畢業(yè)等。
(5)意外傷害
明確對實習(xí)生進行安全教育，告知實習(xí)所設(shè)崗位可能面臨的風(fēng)險。雖然單位和學(xué)生之前并非勞動關(guān)系，不需要承擔(dān)工傷保險的相關(guān)待遇，但由于雙方是雇傭關(guān)系，如果實習(xí)生發(fā)生意外，公司需要承擔(dān)雇主責(zé)任。對于有些風(fēng)險較大的崗位，建議企業(yè)為實習(xí)生購買雇主責(zé)任險，以降低相應(yīng)風(fēng)險。
●就業(yè)協(xié)議
學(xué)生在進入單位實習(xí)后，往往會要求單位簽訂就業(yè)協(xié)議，就業(yè)協(xié)議也叫三方協(xié)方及。畢
議，是學(xué)生、學(xué)校、單位三方共同簽訂的，承諾在學(xué)生畢業(yè)后，由單位錄用學(xué)生，并與學(xué)生簽署建立勞動關(guān)系的協(xié)議，就業(yè)協(xié)議具有兩個顯著特征：
(1)不強制
通常學(xué)生所在學(xué)校都是非常重視就業(yè)協(xié)議簽訂的，因為就業(yè)協(xié)議是學(xué)校用來統(tǒng)計就業(yè)率的重要依據(jù)。但必須要明確的是，它不是強制簽訂的，所以企業(yè)方可以選擇不簽。如果單位還沒有想好畢業(yè)后是否錄用，那么不妨趁其還未畢業(yè)好好考察一番，等到確認其能力和表現(xiàn)后，再決定簽訂就業(yè)協(xié)議承諾錄用。
(2)違約責(zé)任
觀察一段時間后，若覺得這個學(xué)生不錯，想要在畢業(yè)后錄用的，再考慮簽就業(yè)協(xié)議。需要注意的是，簽訂就業(yè)協(xié)議后如果單位后期反悔，需要承擔(dān)違約責(zé)任。違約金可以在協(xié)議中約定。但即使單位沒有約定違約金，如果后期反悔，學(xué)生已為履行勞動合同付出行動而受到損失的，單位要承擔(dān)締約過失責(zé)任(由學(xué)生舉證具體損失)。
實習(xí)用工看似安全，實則暗藏風(fēng)險，所以用工單位應(yīng)根據(jù)實際情況提前預(yù)防，合理規(guī)避風(fēng)險。
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