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社保繳納單位和實際用工單位不一樣，發(fā)生工傷怎么辦？

在現(xiàn)實中，由于一些原因，很多勞動者雖然和本單位保持了勞動關系或用工關系，但其社保并非由本單位繳納，而是由其他單位繳納，這樣如果員工不幸發(fā)生了工傷，責任又由誰來承擔？

一、為何會出現(xiàn)繳費主體和用工主體不一致的情形？

1、勞動關系變更“空窗期”

在勞動關系變更過程中，勞動者離職轉移到新單位，由于社保費用必須按月繳納，原用人單位已為其繳納社保至當月月末，新單位雖然申報，但下月才開始生效，便無法在其入職的該月為其繳納社保，這樣，在這個特殊的時間里，勞動者的勞動關系在新單位，而社保卻還是舊單位繳納。

2、委托第三方代繳社保

這種代繳社保情形是用人單位委托第三方機構，以第三方的名義為員工繳納社保，然而第三方卻并不和員工簽勞動合同，而只是和員工簽訂一個服務協(xié)議，強調雙方不存在勞動關系，社保賬戶是第三方賬戶。目前對勞動關系和社保關系相分離的做法是否合法爭議很大，有一些地區(qū)允許（如山東日照），但大部分地區(qū)政府不認可，可是，實際操作中并沒有嚴格禁止。

3、派遣與被派遣

一些企業(yè)會在臨時性、輔助性、替代性的崗位上使用勞務派遣員工，這些員工和企業(yè)建立用工關系，和派遣公司建立勞動關系。員工社保由派遣公司繳納。

4、雙重勞動關系

出于各種歷史原因，一些企業(yè)內部退養(yǎng)、停薪留職等特殊職工又到新單位就職，但是社保依舊由原單位繳納，現(xiàn)單位沒有繳納工傷保險或者繳納了單獨工傷保險。

二、發(fā)生工傷，由誰承擔責任？

1、舊單位V.S新單位？

在社保與勞動關系交錯的空窗期，勞動者已經在新單位工作，因工作原因造成傷害構成工傷，在司法實踐中通常由勞動者付出勞動的新單位承擔工傷保險責任。依據(jù)是《工傷保險條例》第六十二條第二款：“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”因為勞動者已和新單位建立了勞動關系，所以新單位是其用人單位，而且在新單位發(fā)生的工傷，所以責任由沒有繳納當月社保的新單位承擔。

但其實這對企業(yè)明顯是不公平的，最根本的問題出現(xiàn)在現(xiàn)有社會保險繳費機制并沒有一個相應配套的法律規(guī)定，建議相關法律盡快修改，在這段特殊時期出現(xiàn)工傷，社保機構應該給予理賠，不能因新單位無法繳納當月社保的客觀原因而讓單位背這個黑鍋。 

2、本單位V.S代繳公司？

代繳是直接以社保代繳公司的名義為員工繳納社保，這種情形不是代理而是代替。根據(jù)《勞動法》第七十二條規(guī)定“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”、《社會保險法》第三十三條規(guī)定“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”以及《工傷保險條例》第十八條規(guī)定“提出工傷認定申請應當提交‘與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料’”，應該是由存在勞動關系的單位為員工繳納社會保險、申請工傷認定、領取工傷待遇，那么在這樣矛盾的情況下，發(fā)生工傷由誰擔責？

由于社保涉及到人身性質，代繳公司雖代替用人單位繳納社保費用，但卻不能代替用人單位為勞動者申請工傷保險待遇，而在賬戶名義上，卻又顯示用人單位并未為其員工繳納工傷保險，根據(jù)《社會保險法》第四十一條規(guī)定“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇”，所以是由用人單位承擔員工應享受的所有工傷保險待遇。

3、用工單位V.S派遣單位？

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（二）項規(guī)定：“勞務派遣單位派遣的職工在用工單位期間因工傷的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位”。從此我們很清楚，應該由派遣單位承擔工傷賠償責任。那么，用工單位就不需要承擔責任嗎？ 

2014年3月1日開始實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定：“被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。”可見，如果用工單位與勞務派遣單位約定了補償辦法，就依照約定來執(zhí)行，如果沒有約定，就由派遣單位承擔。這屬于派遣單位承擔工傷責任之后的實體責任自由約定，與《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（二）項的規(guī)定并無矛盾。所以，勞務派遣單位要高度重視勞務派遣協(xié)議關于工傷實體責任的約定條款，否則，后果自負……

4、內養(yǎng)單位V.S現(xiàn)單位？

根據(jù)原勞動和社會保障部《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條規(guī)定：“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任。”以及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位”對于內養(yǎng)員工、停薪留職員工，如果在內部退養(yǎng)或停薪留職期間又到其他單位就職，在就職期間出現(xiàn)工傷應由現(xiàn)單位承擔工傷保險責任。當然，如果現(xiàn)單位沒有為該員工申報繳納單獨工傷險，那就自求多福了！ 

三、風險防控建議

1、購買商業(yè)保險

針對入職參保的空窗期，目前比較好的做法就是采用商業(yè)保險來補缺。而且建議企業(yè)選擇雇主責任險，因為它的獲得賠償?shù)闹黧w是用人單位，另外，在購買商保的時候注意選擇當月生效的投保模式，這樣一旦員工當月發(fā)生意外事故，則由商業(yè)保險來承擔賠償責任。

2、崗前安全培訓

這條特別適用于工傷高發(fā)型的企業(yè)等，無論員工之前有無此類工作經驗，企業(yè)都應做好實操培訓及安全教育，最最最重要的是，企業(yè)一定要做好培訓的書面記錄，如簽到表、會議記錄、考試卷子等。

3、合理設置入職時間

在現(xiàn)有的社會保險繳費機制下，用人單位應當結合當?shù)厣绫C構繳費時間，合理設置入職時間，及時辦理社保變更，盡量減少社保變更的空檔期。

4、購買單獨工傷險

如果雙重勞動關系員工要求仍由原單位代繳其社保，則現(xiàn)單位應讓該員工到社保征收機構開具社保繳交證明，則現(xiàn)單位憑此證明可為其單獨繳交工傷險。

企業(yè)給自己的員工繳納社保既是義務也是責任，但是隨著勞動關系多樣化以及社保事務發(fā)展形態(tài)的網絡化，一些法律邊緣化的問題也逐漸浮現(xiàn)，要有效維護勞動者合法權益，最根本的還是亟需社保相關制度和法律的完善。